邵琦  易传剑
　　                            （浙江京衡律师集团舟山事务所，浙江 舟山 316000）
　　摘要：由于渔业资源的持续衰退和生态环境的不断恶化，完全由市场来调节和控制渔业管理被证明是失败的。本文从分析了基于捕捞许可的渔业资源开发利用的法律问题，指出纯粹的捕捞许可制度本身不能遏制过度捕捞的发生，有必要结合其他的法律手段加以运用才能解决渔业资源开发中的问题。
　　关键词：渔业资源； 捕捞许可； 优化改进
　　中图分类号：D923。2； S937      文献标识码：A
　　开发海洋是世界上沿海国家的基本国策，如何合理有序地开发海洋资源，特别是海洋生物资源，实现人与海洋的和谐共存，已成为全球关注的焦点。在渔业管理初期，主要是采用禁渔区、禁渔期、最小体长规定等间接限制手段。由于不能缓解渔业资源的持续衰退，渔业规制方法也逐步转向采用限制捕捞量的方式。20世纪70年代以前，世界上采用捕捞许可制、禁渔区制度为主，捕捞量限制为辅的措施。但是随着渔业资源衰退的不断恶化，到了上世纪80年代，西方国家开始采用以总捕捞量限制为主，而投入限制手段为辅的规制方式。但是问题依然比较突出，许多国家采用产出控制的渔业规制手段，在自由准入状态下，没有一个明确的标准可以确定最大可持续产出水平，渔业资源持续衰退的现象并没有得到根本改善。 《联合国海洋法公约》规定沿海国应决定其专属经济区内生物资源的可捕量，即总可捕量。尽管世界粮农组织和各国政府采用了许多规制措施，但有些措施并没有针对渔业资源的流动性和共有性特征，甚至有些规制措施，如大量的渔业补贴和低价的资源租金等，反而促进了捕捞量的增加和捕捞能力的提高。
　　一、捕捞许可制度概述
　　基于行政行为形式论的分析，传统的规制手法包括事先行政许可、事后的行政处罚、行政强制等等，它们在属性上多为"命令与控制型"。此种命令与控制型的手段适用于行政的许多领域，当前中国的渔业管理就是典型的"命令与控制"式的规制机制。从当前的制度形式来看，主要有捕捞许可证制度、休禁渔措施、捕捞限额制度、保护区制度。许可证管理制度主要针对渔船和捕捞者管理，通过控制捕捞渔船的马力、船体规模和渔具渔法控制捕捞强度；休禁渔制度通过设置禁渔区、禁渔期、渔场限制和捕捞规格等限制措施控制捕捞强度。在分析方法上，笔者试图从最佳行政的视角着手分析其合法性、最佳性。合法性以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向。最佳性以探索良好行政的制度设计、促使行政改革提高行政效能为指向。 法治政府建设的理论和实践不仅提供着规范约束公权力的合法性框架，还在最佳性的框架下生产、供给制度，为政府提供制度创新的知识、方法和能力。
　　捕捞许可其实质就是一种行政许可。行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。行政许可权的合理性与正当限度即在于个人自由与公共利益的平衡。公共利益是法律上的一个不确定的概念。 法律没有明确的规定，只有谨慎、全面考虑和权衡各种观点。捕捞许可是为了控制渔业资源的利用程度而采取的投入控制控制管理制度之一，从行政法上来讲，捕捞许可就是行政许可，指的是通过事前许可的方式，限制生产渔船作业方式、种类、捕捞机动渔船数量和功率来控制渔业捕捞强度。直接规定从事捕捞作业必须持有合法的捕捞许可证。捕捞许可证的发放可以是无偿或有偿的方式；许可证可以是资格许可，也可以是配额许可；许可证既可以与捕捞者及其组织捆绑发放，也可以与渔船、渔具捆绑发放。通过限定许可证的发放数量，限定入渔权来减少作业捕捞者、渔船或渔具的数量，捕捞许可证制度的目的在于通过限定可以合法从事作业的捕捞单元的最大数量来间接地实现控制捕捞能力，实现渔业资源与捕捞能力的合理衔接。
　　中国最早实施渔业捕捞许可制度是从1979年2月10日国务院颁布的《水产资源繁殖保护条例》开始的。之后1986年通过的《渔业法》第十六条规定："从事内水、近海捕捞业，必须向渔业行政主管部门申请领取捕捞许可证。"1987年农业部发布的《渔业法实施细则》第十五条 规定"国家对捕捞业，实行捕捞许可制度。 "1989年农业部发布的《渔业捕捞许可证管理办法》对捕捞许可证的管理权限、许可类型、渔船功率分配、捕捞许可证的审批发放权限、等方面作了进一步的规定。2000年10月《渔业法》重新修订颁布后，第23条规定"国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。"对捕捞许可证颁发部门、许可类型、发放条件以及使用方式等方面做出了详细规定。2002年12月1日施行的《渔业捕捞许可管理规定》废止了1989年农业部发布的《渔业捕捞许可证管理办法》，第3条规定"国家对捕捞业实行船网工具控制指标管理，实行捕捞许可证制度和捕捞限额制度。"实施了一系列新的渔业规制措施，对捕捞作业渔船、捕捞作业场所进行了明确的分类、提出了船网工具指标管理方法，把"船网工具指标管理"作为许可证管理的主要形式和手段，限定渔船的数量及其主机功率数值。
　　根据《渔业捕捞许可管理规定》第17条规定，渔业捕捞许可分海洋渔业捕捞许可证、公海渔业捕捞许可证、内陆渔业捕捞许可证、专项（特许）渔业捕捞许可证、临时渔业捕捞许可证、外国渔船捕捞许可证、捕捞辅助船许可证等7类。第18条规定"县级以上渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构按规定的权限审批发放捕捞许可证，应明确核定许可的作业类型、场所、时限、渔具数量及规格、捕捞品种等。已实行捕捞限额管理的品种或水域要明确核定捕捞限额的数量"。农业部、农业部各海区渔政渔港监督管理局、省级渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构依照各自的职责权限发放渔业捕捞许可证。
　　《渔业法》第23、24、25条分别就捕捞许可证的设定、取得条件和实施要求做了规定。《渔业法实施细则》第15、16、17分别就捕捞许可证的发放条件和不得发放条件做了进一步规定，其中第15条特别指明"近海其他作业的捕捞许可证，由省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门按照国家下达的船网工具控制指标批准发放"；《渔业捕捞许可证管理办法》则对捕捞许可证的方法机构、程序、对象、要求做了详细规定。
　　捕捞许可证实行"一船一证"、"一人一证"。申请渔业捕捞许可证，需要提交《渔业船网工具指标批准书》。由于国家对捕捞业实行船网工具控制指标管理，所以只有指标申请获得批准后，由批准机关发给《渔业船网工具指标批准书》。申请人才能凭《渔业船网工具指标批准书》办理渔船制造、更新改造、购置或进口手续，并申请渔船船名、办理船舶检验、登记和渔业捕捞许可证。
　　二、捕捞许可制度的合法性考量
　　从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管制机制，主要目的是预防对公共利益和社会秩序的侵害。行政许可的功能在于国家公权力对市场的适度介入和合理地配置资源。 按照夜警国家理论，公共行政的任务主要是保障秩序和安全，合法性一直是政府行政首要考量的因素。合法性主要有职权合法、行为形式强制、程序控权、司法审查等方面。捕捞许可证制度通过事前许可，设置行业进入门槛，来减少和降低捕捞能力，维持渔业资源的相对承载能力。捕捞许可证制度规定只有持有合法证件的捕捞者才可以从事捕捞作业，排除了大部分人的自由进入权，从本质上将渔业资源从无财产状态转变为许可证持有者的共有财产状态。同时，申请捕捞许可证，必须有《渔业船网工具指标批准书》，许可证的数量是根据海洋捕捞业船网工具控制指标来确定的；捕捞许可证不得转让、买卖。由此带来的问题有三：
　　一是入渔权的设定是否合法？入渔权指的是在他人所有的入渔渔业中经营的部分或全部权利。如日本《渔业法》规定的入渔权为"系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权的渔场，经营此类渔业权内容的全部或部分渔业的权利。"入渔权以共同渔业权和特定区域渔业权为本权， 在入渔权的范围内，本权人就其内容的实现必须让与入渔权，形成入渔权优先于本权的效力。 台湾地区《渔业法》第19条规定："经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。"入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营；入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性；入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。 中国《渔业法》并没有直接规制入渔权，中国《宪法》规定"水域资源归国家所有"，捕捞者要在国家所有的水域中进行捕捞就必然面临着入渔权的问题，捕捞权之中蕴含着入渔权。捕捞许可的发放直接与入渔权有关。中国渔业法上的养殖权、捕捞权自身既带有渔业经营者进入渔业行政主管部门指定的渔场的资格，同时含有具体的养殖水生动植物的权能或者捕捞水生动植物的权能。
　　入渔权的设定与捕捞许可证的发放可能会出现社会公平问题。从现实的情况来看，目前捕捞许可证的发放对象通常为长期从事捕捞作业、渔业投资较大的组织或个体，主要是从历史造就和既存状态出发考虑的，并且许可的对象是渔船而不是人，一船一证。这样做主要是考虑到社会稳定的因素，保障渔业既有从业者的合法权益，但这里需要注意的是既存的捕捞许可对象不应将其视为政府渔业规制的既得利益者。捕捞许可发放应当考虑历史原因、依存条件、资源状况等多种因素综合考虑。传统的以渔业为生的传统捕捞者可能不具备捕捞许可证的某些条件，如船网工具控制指标，而被排除在捕捞许可证的发放范围之外，导致渔民阶层分化和生存问题。广大捕捞者世代以渔为生，傍水为居，多数没有土地，是一个弱势群体，而现行法律对他们的保障很不健全。因此，是否可以考虑参照农民承包经营土地的做法，从法律上赋予传统捕捞者长期而有保障的渔业权。 若捕捞许可不设条件，那就起不到渔业规制的效果。这些问题的解决在于区分生计渔业和商业渔业，对于生计渔业，鉴别情况后可通过将捕捞许可证发放给以渔为生的捕捞者，同时赋予他们一定的渔业权，通过自然损耗或许可证流动来减少许可证数量。对于商业渔业，则需要通过招标拍卖方式发放。
　　二是许可的条件是否合法？《行政许可法》第18条规定："设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。"这表明，许可条件是行政许可设定的重要内容，不仅是法定的，而且必须是明确的。行政许可条件是许可申请人能够获得行政许可必须要达到的"最高限制性要求"。  过高的或不必要的许可条件限制则会导致更加严重的不公平。根据《行政许可法》的规定，全国人民代表大会及其常务委员会、国务院、有地方立法权的各级地方人民代表大会及其常务委员会、省、自治区、直辖市人民政府可以通过制定法律、行政法规、地方性法规和规章的方式设定行政许可的条件。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章对许可条件的设定不得涉足公民、法人或其他组织的资格、资质，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。避免行政许可变相地沦为剥夺和限制公民基本权利的工具。许可条件一旦超过"必要"的限度，势必构成对公民基本权利和自由的侵害。《渔业捕捞许可证管理办法》第8条规定"近海捕捞许可证，根据国家下达的渔船马力控制指标限额，按下列审批权限发放"。即根据渔船功率大小由国家主管部门、海区主管部门和省级主管部门发放。把船网工具控制指标作为获得为捕捞许可的条件。而获得船网工具控制指标的方法和程序并没有明确的规定，势必会造成船网工具指标分配的不公，乃至给行政部门带来权力寻租的空间。
　　三是捕捞许可是否允许流动？按照《渔业法》的规定，中国的捕捞许可证是不允许买卖、转让的，也就是说，中国的捕捞许可证并不是制度经济学中真正意义上的捕捞许可证，它并不是产权的代表，中国渔业资源也没有解决产权界定这一问题。 中国的捕捞许可证仅仅是一个进入渔业捕捞业的基本条件。即不具有转让性，也不具有财产性。究其原因，一是过度捕捞的严峻形势需要严加控制捕捞规模和捕捞量，在渔船和捕捞许可证方面实行零增长的政策，需要控制捕捞许可的数量。二是个体可以获得的配额难以确定，财产性很难附属。三是捕捞者自身知识结构、素质能力不足缺乏转产转业的基本技能，因转让捕捞许可证而产生无生活来源，进而导致社会稳定问题。
　　在西方国家，虽然减少捕捞作业可以优化使用海洋资源，减少过度开发的外部成本，但同时却制造了另一种社会成本，即失业的增加、当地渔业社会的萎缩。 澳大利亚的渔船许可证制度认为许可证制度是未来的基于权利的捕捞业管理中必不可少的一环。 在日本《渔业法》、中国台湾《渔业法》上，定置渔业权和区划渔业权可以转让；其入渔权对本权而言具有直接利害关系，所以，依据合同而取得入渔权不能按照合同再任意转让，只有事先征得本权人的同意，入渔权才得转让。 所以，中国要推行ITQ等利用产权来规制渔业的政策，必须要改变当前的许可证制度，这是一个渔业规制的发展方向。
　　三、捕捞许可制度的最佳性分析
　　规制目标的确定决定着规制工具的选择，对捕捞许可的合法性考量只是形式意义上的，不能解决政策制定、规制措施是否是一个好政策的问题。政府渔业规制政策首要目标是渔业资源的安全可持续，具体来讲，就是要降低目前过度捕捞的现象，实现捕捞与生物资源量的平衡。其次是要实现渔业产业的经济发展。针对两者所要共同达到的目的，许可证方式是否达到渔业规制的效果却并不尽然。
　　首先，许可证许可的是船和人，主要是通过控制船网工具指标来控制捕捞努力量的。渔业规制的目的和许可证手段并不匹配，仅仅控制捕捞能力的一种或两种成分并不能减缓渔业资源衰退的速度。许可证制度控制的是渔船功率和渔船数量，渔业捕捞者为了获得更大的利润，往往会规避监管，采用其他变通办法实现多捕捞，多增产，如采取"休人不休船"的措施、投资改善渔船性能、增加海上工作时间、添置更有效率的渔具等。在捕捞者看来，办法总比政策多，采用不受控制的投入替代受控投入来增加捕捞能力，使得捕捞许可证的实施结果不尽人意，反而导致捕捞者为了增加渔获量不惜提高成本，造成渔业过度投资。 此外，纯粹的捕捞许可证制度本身不能遏制过度利用和过度投资的发生。也不能从根本上改善渔业资源过度开发的现状，改变捕捞方式、增加作业时间等等许多部受控制的因素都可能使渔业资源枯竭。捕捞许可证制度要达到渔业规制的效果，也就是实现渔业资源的可持续发展，当前最急迫的就是减少渔业捕捞量，将所有影响捕捞量的因素纳入控制范围，事实上这是不可能做到的。受控投入的种类越多，渔业规制机构也会变得庞大复杂，规制成本会越来越高，最终会因为不堪重负，监管不力而导致规制失效。规制机关最终势必转向其它途径来解决许可证制度所带来的问题。捕捞许可证制度必须与其他渔业规制手段同时使用。
　　其次，捕捞许可证制度对捕捞技术的严重"激励扭曲"，阻碍了技术进步，增加执行成本。 捕捞许可证制度最有害的效果或许是该制度导致对渔业捕捞技术进步形成了严重的阻却。一方面渔业捕捞新技术的出现能够提高渔业生产效率，降低生产成本，提高捕捞者的利润水平。另一方面渔业规制机关为了实现渔业规制的目的，往往会限制使用能够有效增加渔获量水平的新技术。二者在目的上具有不可调和的冲突，许可证中的某些具体规定可能会严重阻碍技术进步，维持现有的技术水平又不利于整个行业的发展。
　　从实际的绩效来看，1979年中国最初推行捕捞许可证制度并未产生到理想的效果。到了1981年，渔业资源状况未能得到有效的好转，捕捞能力过剩就成为"渔业突出问题"被提出来。1987年，中国政府推出了渔船总功率控制，试图通过控制渔场的总马力数来实现捕捞能力的下降，但是政策收效不大。总的渔船功率不是逐渐变小，而总是越来越大。地方政府基于地方利益保护的需要，总渔船功率的上限不断被突破。这一失败直接催生1997年"双控制度"的诞生，即控制渔船发动机总功率和渔船总数。事实上捕捞许可控制渔船数量的做法并没有起到很好的效果。按照《负责任渔业行为准则》提到的减少1/3捕捞能力的目标，中国远未达到。农业部《2003-2010年海洋捕捞渔船控制制度实施意见》中提出到2010年底，全国海洋捕捞渔船船数减少3万艘，减至19。2万艘；功率由1269。6万千瓦减至1142。6万千瓦，都不到1/3的要求。但是事实告诉我们，中国渔业资源恶化的状态并没有得到根本好转，以捕捞许可制度为主的投入控制不能解决中国渔业资源持续衰退的问题。
　　四、捕捞许可制度的改进
　　"在发展中国家，限制竞争却通常被视为执照制度的一个合适不过的正当理由。" 行政许可在某种程度上实际上是权力寻租和腐败的代名词。土地资源使用、市场准入、生产资料分配等等涉及企业经营活动和市场运行的大小事项无一不经过相关职能部门的行政许可审批方能操作。在这种背景下，行政许可制度实际上发挥了限制竞争，保护垄断行业特殊利益的作用。捕捞许可证制度的制度效果仅仅体现在投入控制上，比如渔船的数量、渔船的功率、具有捕捞许可的个体数量等方面，并没对产出有关的效果或行为产生直接影响，不会对渔获物的质量、季节性捕捞特点、市场价格、海上作业安全以及渔获物的供求关系产生影响。捕捞许可制度也不会对捕捞者的投入替代策略产生遏制，只要具有捕捞许可证，捕捞者往往都趋向于增加捕捞时间、添置更有效率的渔具渔船、投资改善渔船和渔具的性能就能增加收益。因此捕捞许可制度必须与其他规则措施协同使用。具体而言，捕捞许可制度改进的空间有三：
　　一是允许许可证交易。可交易的许可证一直是发达国家重要的规制手段之一。 在许可证制度下，规制机构首先确定符合政策目标要求的总捕捞量，然后公布单个的捕捞许可，每单位许可证允许持有者捕捞一单位指定渔获物，捕捞者持有的许可证数量之和，就是政府允许的捕捞量上限。许可证在渔业资源之间可通过出售的方式或无偿分配的方式分配，无论通过何种方式经过初次分配后，许可证可以交易，在交易市场上交易双方以合理的价格买卖许可证。
　　二是建立许可撤回制度。行政许可撤回制度是一种使行政许可实施后的利益纠偏机制，为了防止许可后的状态发生改变而不再适宜于继续拥有许可的权利。行政许可监管机关有权通过行政许可撤回权的行使对行政许可持有人的合法行政许可权进行强制剥夺。 在重大情势变更的前提下，渔业规制中，渔业资源量和目标种群的大幅减少，威胁到资源的灭绝时，行政许可监管机关拥有了撤回捕捞许可的单方行政自由权，它是一种"通过补偿换取行政的自由。或者是捕捞许可的发放条件明确说明一旦符合撤回的条件时，这实际上是把补偿理解为一种交易，一种'对价'，行政机关就可以合法的'食言'，换取其本不该有的权力。"
　　三是加强许可后的监管。实际上，渔业资源的衰退和捕捞强度过大还有一个重要的原因就是缺乏后续监管，就中国目前的捕捞许可监管实践而言，行政许可监管机关仍然是偏重于行政许可准入监管，偏重于把好行政许可准入监管关，对于行政许可后续监管问题仅有意识，但招数不多。捕捞许可持有人远比行政许可监管机关掌握着更多的信息且由于"当一方所拥有对方所不具备的信息，这一信息不对称本身就会影响双方如何行动，" 。捕捞作业发生在远离大陆的海上，监管困难。监管机构出于监管成本的考虑往往不能对分布于海上的行政许可持有人实施实时有效监管。往往在特定时期如禁渔期采取专项检查与集中整治，热衷于运动式监督执法方式。
　　五、结论
　　传统的"命令与控制"式的渔业管理机制是一种强制式的规制模式，往往通过行政许可、行政命令等方式来实现管理目的，如捕捞许可制度、禁渔期、禁渔区制度以及诸如最小网目尺寸控制和最小上岸规格控制等管理方式。在这种规制模式下下作为管理对象的一方具有被动性、消极性，缺乏激励机制。只要渔业资源公共性以及产权模糊，无论是投入控制，还是产出控制都不能从根本上解决现行渔业管理中存在的问题。投入控制不可能对所有投入要素进行控制，需要巨大的监管成本。例如纯粹的捕捞许可证制度对技术进步可能形成严重的"激励扭曲"， 不但不能遏制过度投资和过度利用的发生，还可能会阻碍技术进步。20世纪50到70年代主要渔业国家的实践充分表明投入控制不能有效地控制捕捞努力量的持续增长。